O Superior Tribunal de Justiça – STJ vinha mantendo entendimento, através de reiteradas decisões, no sentido de que não lhe cabia examinar a questão da Exclusão do ICMS-ST da Base de Cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, por entender que se assim o fizesse, estaria usurpando competência do Supremo Tribunal Federal – STF, ou seja, entendia que a matéria possuía cunho constitucional.

Através do RE 1.258.842/RS o STF analisou se havia repercussão geral para a tese em debate, sendo certo que restou por entender que, para o julgamento da matéria posta em análise, seria necessário examiná-la à luz da legislação infraconstitucional, fato que é inconcebível em sede de recurso extraordinário, restando proposta a seguinte tese:

“É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) .”

Assim, a matéria voltou a ser competência do STJ, que já havia entendido que se tratava de matéria constitucional.

Ao julgar processo interposto por empresa caracterizada como contribuinte substituído, AgInt no REsp 1885048/RS, a 2ª Turma do STJ negou, por unanimidade, a possibilidade de o contribuinte excluir o ICMS-ST da Base de Cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Para o Ministro Relator, Mauro Campbell, não é possível excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições em debate, por entender que o referido imposto, recolhido na sistemática da substituição tributária, não está formalmente incluído na base de cálculo das referidas contribuições sociais.

Importa elucidar que no regime de apuração da substituição tributária, em via de regra, a arrecadação do imposto fica centralizada em um único contribuinte (Contribuinte Substituto), o qual se responsabiliza pelo recolhimento da cadeia (Contribuinte Substituído) nas operações subsequentes, de modo que o objetivo dessa sistemática é facilitar a fiscalização quanto ao pagamento devido ao Estado.

Trata-se de um regime de tributação que possui peculiaridades, sendo certo que cada setor a que se aplica a substituição tributária possui um procedimento a ser observado. Assim, por exemplo, há setores em que o ICMS-ST é recolhido de forma antecipada, sendo destacado na nota fiscal de aquisição, contudo, não sendo destacado na nota fiscal de saída do produto, bem como há situações em que o ICMS-ST anteriormente recolhido é destacado na nota fiscal de saída do produto apenas para efeito de crédito do contribuinte substituído.

Fato que é incontroverso nessa sistemática de regime de tributação é que o Contribuinte Substituto sub-roga-se na condição de responsável pelo recolhimento do imposto, antecipando, assim, o recolhimento que deveria ser efetivado pelo Contribuinte Substituído, portanto, inegável que o valor do ICMS-ST está incluso no valor da mercadoria/produto adquirido pelo Contribuinte Substituído.

No caso específico julgado pelo STJ, através do AgInt no REsp 1885048/RS, a 2ª Turma levou em consideração uma peculiaridade, que foi o não destaque do ICMS-ST na nota fiscal de saída ou revenda do produto, de modo que apenas havia destaque do imposto na nota fiscal de aquisição, fato que acarretou o entendimento exarado pela Turma de que:

“(…)

O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de “ICMS cobrado anteriormente por ST” preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal, não o transformando em contribuinte de direito da exação, mas apenas informando sua repercussão econômica o que não é suficiente para possibilitar a “exclusão” pretendida. (…)”

 

Contudo, é fato que o simples não destaque do ICMS-ST na nota fiscal de venda, não importa na equivocada conclusão a que chegou o julgamento supra, de que o imposto não teria composto o valor da mercadoria.

Importante para o deslinde da tese em análise, não é se ater à uma questão formal, conforme feito pela 2ª Turma, que se ateu ao fato do ICMS-ST não está destacado na nota fiscal de venda, mas sim, deve ser considerada a repercussão jurídica da questão, ora, uma vez não sendo efetuado pelo Contribuinte Substituto o recolhimento do imposto, o Contribuinte Substituído será demandado para o fazer.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento da 1ª Turma do STJ, exarado no AgInt no REsp 1878250/RS: “A Primeira Turma do STJ, ao julgar o REsp. 1.428.247/RS, de relatoria da eminente Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 29.10.2019, entendeu que o contribuinte faz jus aos créditos da contribuição ao PIS e à COFINS pretendidos, quer porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, quer porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição.”.

A 2ª Turma do STJ vem mantendo o entendimento da impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo substituídos, vide os Acórdãos no AgInt no AgInt no REsp 1898511 / SC, AgInt no REsp 1910679 / RS, AgInt no REsp 1905040 / RS, dentre outros os quais têm utilizado como paradigma o entendimento exarado no AgInt no REsp 1878250/RS.

Face ao número de processos sobre a matéria e à divergência de entendimentos entre a 1ª e a 2ª Turmas, há grande probabilidade de o STJ afetar o tema para apreciá-lo e julgá-lo sob o rito dos recursos repetitivos.

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Por Ailyn Santoro, Advogada da Martins & Lemos, graduada em Direito, Pós-Graduada em Direito e Processo Tributários, e em Direito e Processo do Trabalho. Ampla experiência na área Tributária.