DAS INCONSTITUCIONALIDADES E ILEGALIDADES DA AVERBAÇÃO PRÉ-EXECUTÓRIA: ANÁLISE DA ALTERAÇÃO TRAZIDA PELO ART. 25 DA LEI Nº 13.606/2018

1 INTRODUÇÃO

A Execução Fiscal, regida pela Lei nº 6.830, consiste no procedimento através do qual serão satisfeitos os débitos de contribuintes para com a Fazenda Pública. Todos os procedimentos a serem tomados devem, necessariamente, estar previstos em Lei, sob pena de abuso do poder de cobrança do Fisco.

Ocorre que o Poder Público objetiva sempre priorizar meios através dos quais a satisfação de seu débito seja feita de forma mais rápida e em virtude disso surgiram alguns Projetos de Lei com o fito de implementar a execução fiscal administrativa.

O projeto de Lei nº 2.412/2007, proposto pelo então Deputado Régis de Oliveira, dispunha sobre a execução administrativa da dívida ativa da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, suas autarquias e fundações. Referido projeto encontra-se aguardando parecer do relator da comissão especial destinada a proferir parecer sobre este projeto.

Outros dois projetos de lei viriam a ser propostos nos anos subsequentes, o projeto de lei nº 5.080/2009 dispondo sobre a cobrança da dívida ativa da fazenda pública e o projeto de lei nº 5.015/2016, que alteraria a Lei nº 6.830/1980 para dispor sobre o protesto obrigatório da Certidão de Dívida Ativa antes da execução fiscal.

Os projetos de 2009 e 2016 foram apensados ao primeiro e estão, igualmente, aguardando o proferimento de parecer.

Conforme se percebe através dos projetos de lei supracitados, várias foram as tentativas de tornar administrativa a cobrança dos débitos com a Fazenda Pública, porém, em que pese não terem sido analisados ainda, o início de tais procedimentos veio camuflado em uma lei que sequer tratava de matéria de execução fiscal, a Lei nº 13.606/2018.

Utilizando-se do “contrabando legislativo”, leia-se, a inserção através de emenda parlamentar, no momento da conversão de uma Medida Provisória em lei, de artigo que trate de matéria diversa daquela tratada pela Medida Provisória, o poder público aprovou a lei supracitada e deu início à “administrativização” da execução fiscal.

Vale ressaltar que, apesar de ser uma prática costumeira, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5127 no sentido de entender como inconstitucional referido procedimento, conforme adiante se vê:

DIREITO CONSTITUCIONAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. EMENDA PARLAMENTAR EM PROJETO DE CONVERSÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA EM LEI. CONTEÚDO TEMÁTICO DISTINTO DAQUELE ORIGINÁRIO DA MEDIDA PROVISÓRIA. PRÁTICA EM DESACORDO COM O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL (DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO). 1. Viola a Constituição da República, notadamente o princípio democrático e o devido processo legislativo (arts. 1º, caput, parágrafo único, 2º, caput, 5º, caput, e LIV, CRFB), a prática da inserção, mediante emenda parlamentar no processo legislativo de conversão de medida provisória em lei, de matérias de conteúdo temático estranho ao objeto originário da medida provisória. 2. Em atenção ao princípio da segurança jurídica (art. 1º e 5º, XXXVI, CRFB), mantém-se hígidas todas as leis de conversão fruto dessa prática promulgadas até a data do presente julgamento, inclusive aquela impugnada nesta ação. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente por maioria de votos. (ADI 5127, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 15/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 10-05-2016 PUBLIC 11-05-2016) (grifo nosso)

A Lei nº 13.606/2018, publicada em 09 de janeiro de 2018, foi editada com o propósito de instituir o Programa de Regularização Tributária Rural (PRR) na Secretaria da Receita Federal do Brasil bem como Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e trazer demais alterações legislativas pertinentes à matéria.

Referida lei não foi beneficiada pela modulação de efeitos mencionada na ementa supracitada haja vista ter sido promulgada depois da data do julgamento, a saber 15/10/2015, ou seja, haveria vício de inconstitucionalidade formal por ofensa ao devido processo legislativo.

Ocorre que os legisladores foram além e introduziram um artigo que alterou de forma substancial o procedimento de cobrança de débitos da Fazenda Pública, possibilitando a existência de uma execução fiscal administrativa, sem a participação e validação de alguns atos pelo judiciário.

O artigo 25 da Lei nº 13.606/2018 trouxe a inclusão dos artigos 20-B, 20-C, 20-D e 20-E à Lei nº 10.522/2002, nos seguintes termos:

“Art. 25. A Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 20-B, 20-C, 20-D e 20-E:

Art. 20-B. Inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados 

  • 1º A notificação será expedida por via eletrônica ou postal para o endereço do devedor e será considerada entregue depois de decorridos quinze dias da respectiva expedição.
  • 2º Presume-se válida a notificação expedida para o endereço informado pelo contribuinte ou responsável à Fazenda Pública.
  • 3º Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda Pública poderá:

I – comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres;

II – averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.

Art. 20-C. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá condicionar o ajuizamento de execuções fiscais à verificação de indícios de bens, direitos ou atividade econômica dos devedores ou corresponsáveis, desde que úteis à satisfação integral ou parcial dos débitos a serem executados.

Parágrafo único. Compete ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional definir os limites, critérios e parâmetros para o ajuizamento da ação de que trata o caput deste artigo, observados os critérios de racionalidade, economicidade e eficiência.

Art. 20-D. (VETADO).

Art. 20-E. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editará atos complementares para o fiel cumprimento do disposto nos arts. 20-B, 20-C e 20-D desta Lei.” (grifo nosso)

O artigo 20-B, §3º, II da lei supracitada estabeleceu que em não sendo pago no prazo de 05 (cinco) dias, a Certidão de Dívida Ativa seria averbada, inclusive via eletrônica, nos órgãos de registro de bens e direitos tornando-os indisponíveis.

Referido dispositivo trouxe diversas discussões, dentre elas, a tratada no presente artigo acerca das inconstitucionalidades e ilegalidades do procedimento de averbação pré-executória, além de ter ensejado o ajuizamento de 03 (três) Ações Direta de Inconstitucionalidade – ADINS no Supremo Tribunal Federal questionando a constitucionalidade do mesmo.

O estudo em questão tratará das ofensas constitucionais e legais perpetradas por esta malsinada alteração, bem como, o posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

2 DAS INCONSTITUCIONALIDADES DO ART. 20-B, §3º, II DA LEI Nº 10.522/2002, TRAZIDO PELA ALTERAÇÃO NO ART. 25 DA LEI Nº 13.606/2018.

O procedimento legitimado através da Lei nº 13.606/2018 fere diversos princípios constitucionais que são verdadeiros direitos fundamentais, além de malferir demais dispositivos da Constituição Federal.

2.1 DA OFENSA AO DIREITO DE PROPRIEDADE (ART. 5º, CAPUT E INCISO XXII DA CF/88)

O direito de propriedade encontra-se expresso no art. 5º, caput e inciso XXII da Constituição Federal, senão vejamos:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

XXII – é garantido o direito de propriedade;” (grifo nosso)

Segundo o professor José Afonso da Silva (2009, 279) a propriedade tem caráter absoluto, exclusivo e perpétuo uma vez que cabe somente ao proprietário se utilizar da coisa do modo que lhe aprouver, uma vez imputado a ele, somente a ele cabe e não desaparece com a vida do proprietário, tendo duração ilimitada.

Existem alguns limites ao direito de propriedade tais como: as restrições, servidões e a desapropriação, e é certo que este último somente pode ocorrer observando o procedimento previsto no art. 5º, inciso XXIV que estabelece o que adiante se vê.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Assim, verifica-se que a redação do art. 20-B, §3º inciso II da Lei nº 10.522, trazida pela Lei 13.606/2018, ofende diretamente o direito de propriedade haja vista que pretende desapropriar-se o bem do particular sem que haja o crivo do judiciário.

2.2 DA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5º, INCISO LIV DA CF/88)

O princípio do devido processo legal, consagrado na Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LIV estabelece que:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

Pode-se entender este princípio como uma forma de proteção das pessoas frente ao poder público, ou como diria Paulo Roberto de Figueredo Dantas (2011, 141):

“Ao dispor expressamente, no supracitado artigo 5º, inciso LIV, que ‘ninguém será privado da liberdade e de seus bens, sem o devido processo legal’, a Constituição Federal pretendeu deixar claro que somente por meio da atividade jurisdicional, exercida com exclusividade pelo Estado, é que o indivíduo poderá perder sua liberdade ou seus bens, não sendo possível sofrer tais gravames por meio de atos praticados por outrem, inclusive pela própria Administração, sem a intervenção do Poder Judiciário.”

Dessa forma, percebe-se que ao estabelecer que após ser notificado para pagar em até cinco dias e não o fazendo nesse prazo a Fazenda Pública poderá averbar a certidão de dívida ativa nos órgãos de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora tornando-os indisponíveis, está a legislação malferindo este dispositivo constitucional.

Ninguém poderá ser privado da propriedade de seus bens sem o devido processo legal, ou seja, ninguém poderá deixar de ser o dono, proprietário de um bem por ações outras que não o reconhecimento judicial de tal fato.

Assim, pode-se perceber que esta inovação legislativa fere diretamente o dispositivo supracitado, uma vez que pretende absorver essa função do judiciário e desapropriar o contribuinte sem que sequer haja o reconhecimento judicial.

2.3 DA OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA (ART. 5º, INCISO LV DA CF/88)

O princípio do contraditório e da ampla defesa, trazidos pela Constituição Federal estabelecem o que adiante se vê:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”

Entende-se pelo princípio do contraditório, a possibilidade dada a parte contrária de se defender e falar acerca do que lhe está sendo imputado. Da mesma forma, o princípio da ampla defesa garante que poderão ser utilizados quaisquer meios de prova para comprovar seu direito. Sobre isso já dizia Paulo Roberto de Figueredo Dantas (2011, 141):

“O princípio do contraditório, também denominado audiência bilateral, é aquele que faculta à parte, em um processo judicial ou mesmo administrativo, e aos acusados em geral, a chance de se manifestarem sobe todas as alegações e documentos produzidos pela parte contrária. Decorre deste princípio a necessidade de concessão de igualdade de tratamento a ambas as partes de uma relação processual.

O princípio da ampla defesa, ao seu turno, é aquele que confere à parte, num processo, a possibilidade de trazer aos autos todas as suas alegações e provas que considerar úteis a sua plena defesa, à garantia de seus direitos. Em decorrência deste princípio, deverá ser garantido ao réu o direito à citação válida; à nomeação de defensor, quando não puder pagar um advogado em processos criminais; e também à regular intimação para os atos processuais.”

Assim, percebe-se que a inovação trazida pelo art. 20-B, §3º, II da Lei 13.606/2018 é uma afronta direta a este princípio, haja vista que não possibilita ao “devedor” sequer comprovar que não deve ou que referida cobrança é indevida, findando por indisponibilizar seus bens sem que o mesmo tenha chance de defesa. Segundo o Supremo Tribunal Federal existiria a possibilidade de realização de um contraditório “a posteriori” a depender do caso, o que não deixa de suprimir igualmente os direitos do devedor.

Não se pode admitir que referido procedimento seja trazido e incorporado as práticas comuns, sob pena do perecimento e esvaziamento destes princípios.

2.4 DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA (ART. 5º, CAPUT E ART. 150 DA CF/88)

O princípio da isonomia foi estabelecido pela Constituição Federal em seus arts. 5º, caput e 150, II, conforme adiante se vê:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[…]

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;”

Ora, não há que se falar em possibilidade de o Poder Público se apropriar de um bem do particular, como pretende a inovação legislativa aqui discutida, sem que o mesmo possa se defender. Não se pode agir presumindo que o contribuinte age com má-fé e tenta esquivar-se do pagamento de tributo devido sem que sequer tenha a chance de comprovar se o quantum exigido é correto ou se já foi pago.

O princípio que ora se discute resta malferido, haja vista que acaba por tratar igualmente pessoas em situações distintas, presumindo a má-fé de todos sem distinguir quem são os bons ou maus pagadores, aqueles que realmente estão buscando esquivar-se do pagamento daquilo que é devido ou não.

2.5 DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, INCISO III, ALÍNEA B DA CF/88)

O art. 146, III, b da Constituição Federal de 1988 estabelece que qualquer questão referente a crédito tributário, é matéria a ser tratada através de Lei Complementar, observe-se:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

[…]

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

  1. b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;”

Segundo o professor José Afonso da Silva (2009, p.422), o princípio da reserva legal “consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal”, o que ocorreu no presente caso embora tenha sido por lei formal ordinária.

Referido conceito, torna clara a afronta do art. 20-B, §3º, II da Lei 10.522/2002 a referido princípio constitucional, uma vez que em sendo a garantia do crédito tributário uma matéria reservada à lei complementar não poderia uma lei ordinária fazê-lo.

Reforçando o entendimento acima, o professor José Afonso da Silva (2009, p.422 apud Crisafulli Lezioni di diritto constituzionale, v. II, t.I/52) complementou que: “Tem-se, pois, reserva de lei quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquelas subordinadas.”

Sobre a matéria, expôs ainda o advogado Guilherme Paes de Barros Geraldi afirmou:

[…]

Além disso, a Constituição Federal, em seu artigo 146, reservou à lei complementar o estabelecimento de normas gerais a respeito do crédito tributário, o que inclui suas garantias e privilégios. Desse modo, não poderia uma lei ordinária criar uma nova modalidade de garantia para o crédito tributário, tal qual a Lei 16.606/2018 pretende fazer.

Tanto é assim, que o Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar pela Constituição Federal de 1988,tem um capítulo próprio, intitulado ‘Das garantias e Privilégios do Crédito Tributário’, para tratar do tema. As dispor sobre essas garantias e privilégios, esse capítulo já prevê, no art. 185-A, a possibilidade de bloqueio de bens do devedor tributário, desde que determinado por um juiz.

Assim, percebe-se que ao editar uma Lei ordinária tratando da indisponibilização administrativa de bens, sem o devido processo legal, há grave ofensa à constituição vez que trata de matéria que não é de sua competência.

Somando-se a isto tem-se que caso a lei ordinária pudesse tratar de tais matérias, esvaziaria o propósito das ações cautelares fiscais, que objetivam garantir a eficácia de uma futura execução fiscal evitando que o contribuinte se desfaça de seu patrimônio ao ser citado na mesma.

2.6 DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES (ART. 2º DA CF/88) E DA INDELEGABILIDADE DE ATRIBUIÇÕES

O princípio da separação dos poderes, constante no art. 2º da Constituição Federal, estabelece que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Cada Poder detém de suas competências específicas não podendo delas abrir mão ou invadir a competência alheia, assim tem-se que cabe ao Legislativo criar as leis e fiscalizar o Executivo, ao Executivo executar as leis e ao Judiciário julgar aplicando as leis outrora criadas.

Não há que se falar em um poder, a saber, o Executivo imiscuindo-se das funções do judiciário e tornando indisponíveis bens do contribuinte, sob pena de ofensa ao princípio supracitado, bem como do princípio da indelegabilidade de atribuições.

3 DAS ILEGALIDADES DO ART. 20-B, §3º, II DA LEI Nº 10.522/2002, TRAZIDO PELA ALTERAÇÃO NO ART. 25 DA LEI Nº 13.606/2018.

3.1 DA OFENSA AO ART. 185, §ÚNICO E 185-A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Inicialmente cumpre apontar a ofensa ao art. 185 §único do Código Tributário Nacional que presume fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas por sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito em dívida ativa, porém afasta a presunção de fraude caso o devedor tenha patrimônio disponível para quitar seu débito.

Não se pode presumir má fé do devedor e antes mesmo de saber se o mesmo tem patrimônio para quitar tais débitos, indisponibilizar seus bens sem que o mesmo possa sequer se defender previamente ou prestar esclarecimentos.

O art. 185-A do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar 118/2005, trouxe a seguinte redação:

“Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) (grifo nosso)

 

  • 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

 

  • 2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.”

Através dessa redação, trazida pelo Código Tributário Nacional, pode-se depreender que somente o juiz poderá determinar a indisponibilidade dos bens do devedor, após observados os requisitos de o devedor ser devidamente citado, não pagar nem apresentar bens e não sendo encontrados bens penhoráveis, não merecendo qualquer outra interpretação.

Ora, se tão somente após todos esses requisitos previstos em lei complementar é que o juiz poderá indisponibilizar bens, não pode uma lei ordinária trazer disposição contrária pretendendo antecipar a indisponibilidade de bens para uma fase pré judicial sem que se configure direta ilegalidade.

Alguns doutrinadores defendem que a lei complementar é hierarquicamente superior a lei ordinária, conforme se vê através de explicação do professor Hugo de Brito Machado:

“Em nosso sistema jurídico existem duas espécies de lei, a saber: a lei ordinária e a lei complementar. São duas espécies de lei formalmente definidas, que se encartam no ordenamento jurídico em diferentes patamares hierárquicos, sendo a lei complementar superior à lei ordinária.”

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, tem entendido que não há hierarquia entre elas e sim áreas constitucionalmente reservadas à lei complementar. Sob esse aspecto a lei ordinária pode ser entendida como inconstitucional por ter invadido o campo constitucionalmente reservado à lei complementar.

Assim, ainda que não houvesse lei complementar dispondo sobre o tema, a lei ordinária continuaria sendo inconstitucional, por tratar de matéria reservada a lei complementar, nos termos do art. 146 da Constituição Federal

Sobre o entendimento supracitado o Juíz Federal Andrei Pitten Velloso se manifestou da seguinte forma:

“Não bastasse a reserva de lei complementar para a edição de normas gerais em matéria tributária, inclusive daquelas atinentes à obrigação e ao crédito tributário, o art. 185-A do CTN, incluído pela Lei Complementar 118/2005, já regula a decretação da indisponibilidade de bens do sujeito passivo, limitando-a ao valor total exigível e condicionando-a a pressupostos cumulativos rigorosos, a saber: i) execução fiscal em curso; ii) citação do executado; iii) não pagamento nem apresentação de bens à penhora no prazo legal; e iv) não localização de bens penhoráveis. E a jurisprudência vai além, exigindo o exaurimento das diligências na busca de bens penhoráveis, conforme entendimento cristalizado na Súmula 560 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registos públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran”.

Assim, a inovação trazida pelo art. 20-B, §3º, II da Lei 10.522/2002, fere diretamente os dispositivos supracitados uma vez que além de presumir a má-fé do devedor antes mesmo da instauração de qualquer procedimento judicial, trata da indisponibilização de bens sem obediência a qualquer requisito e pela autoridade administrativa, o que não se pode admitir.

3.2 DA OFENSA AO ART. 9º DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS (Nº 6.830/1980)

O artigo supracitado estabelece as opções que o executado poderá fazer para garantir a execução pelo valor da dívida, juros e multa se mora, conforme adiante se vê:

Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

I – efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

II – oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

III – nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou

IV – indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

A partir desse artigo pode-se entender que ele estabelece, na verdade, o que pode ser dado em garantia da execução fiscal após a citação de 05 (cinco) dias para pagar ou garantir, ou seja pressupõe a existência de um processo já em curso.

A alteração trazida pela inserção do art. 20-B, §3º, II da Lei nº 10.522/2002 ofende o art. 9º da Lei nº 6.830/1980, a partir do momento em que destrói essa lista das opções fornecidas ao devedor e utiliza como regra uma indisponibilização pré-processual dos bens.

 

4 COMENTÁRIOS ACERCA DAS SÚMULAS PERTINENTES AO CASO

Algumas súmulas, editadas antes da Lei em questão, demonstram o entendimento dos Tribunais Superiores acerca do tema, e interpretando-se as mesmas pode-se perceber que todas são no sentido de inadmitir a indisponibilização dos bens do devedor.

O Supremo Tribunal Federal editou duas Súmulas acerca desse tema, conforme adiante se vê:

“Súmula 70 – É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo;

 

Súmula 547 – Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”

Da redação das súmulas supracitadas pode-se deduzir que a indisponibilização pré judicial é inadmissível haja vista que acaba por interditar o estabelecimento do devedor como meio coercitivo para cobrança de tributo, além de acabar por impedir o devedor de exercer suas atividades profissionais.

O devedor, por não ter a chance de se defender e nem de indicar bens poderá ter como bem indisponibilizado qualquer bem do interesse da Fazenda Pública, o que muitas vezes restará por interferir em suas atividades profissionais.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, também havia editado súmula que demonstra seu entendimento acerca da indisponibilização de bens, veja-se:

“Súmula 560 – A decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran.”

A partir dessa súmula, pode-se verificar que o entendimento deste Tribunal é de que somente será possível a indisponibilização de bens do devedor quando esgotadas as diligências cabíveis em busca de bens penhoráveis, ou seja, não há que se falar em indisponibilidade antes mesmo de existir um processo e do devedor poder indicar alguma coisa.

5 AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A alteração trazida pela inserção do art. 20-B, §3º, II na Lei nº 10.522/2002, trazida pelo art. 25 da Lei nº 13.606/2018 deu ensejo ao ajuizamento de 03 (três) Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

A ADI nº 5881, foi ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB) em 22/01/2018 logo após a edição da malsinada Lei, haja vista se entender por absurda tal alteração que objetivou violar direitos do devedor.

Ressalte-se o entendimento constante da petição inicial de referida ADI acerca do tema:

“Na prática, portanto, só é possível concluir que as alterações introduzidas pelo art. 20-B, §3º, II, da Lei nº 10.522/2002, com a redação que lhe foi conferida pelo art. 25 da Lei nº 13.606/2018, tiveram o velado objetivo de afastar a figura do magistrado – cujo crivo imparcial era então necessário para a adoção daquelas medidas – da poderosa e, portanto, sensível atribuição de restringir as liberdades e o patrimônio dos administrados e contribuintes por meio do bloqueio cautelar dos seus bens, transferindo, de forma atropelada e absurda, ao próprio credor da dívida o juízo histórico e constitucionalmente reservado exclusivamente à justiça, o que certamente não guarda compatibilidade com a ordem vigente”.

 

Referida ADI foi proposta com o fito de declarar a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei nº 13.606, de 09/01/2018, na parte em que inseriu os artigos 20-B, §3º, inciso II e art. 20-E, na Lei nº 10.522, de 19/07/2002, em razão das violações amplamente expostas no presente estudo.

A ADI protocolada pelo PSB recebeu 03 (três) protocolos de petição requisitando ingresso no processo como ‘amicus curiae’, os quais foram admitidos e passaram a fazer parte do processo: a Confederação das Associações Comerciais e Empresariais do Brasil, a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP e a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo – CNC. Atualmente esse processo encontra-se com vista para a Procuradoria Geral da República desde 23 de março de 2018.

A ADI nº 5886, foi a segunda a ser proposta no Supremo Tribunal Federal, pela Associação de Atacadistas e Distribuidores de Produtos Industrializados em 30/01/2018, insurgindo-se, também, contra a alteração trazida especialmente pelo inciso II, do §3º do art. 20-B da Lei nº 10.522/02.

A petição inicial dessa ADI, inclusive, também reforça o exposto pelo presente estudo, veja-se:

“Na prática, a referida lei dá ao poder executivo a prerrogativa de promover a restrição de bens administrativamente, sem a utilização do devido processo legal, sem a possibilidade de ampla defesa e do contraditório. Sequer se possibilita indicação de bem menos oneroso ao contribuinte para quitação da suposta dívida, além de impossibilitar a discussão de mérito da dívida ou demonstração de causas que extinguem a exigibilidade do crédito tributário que, de ofício, um juiz poderia averiguar através de análise de Exceção de Pré-Executividade. Fazendo do Poder Executivo uma personalidade que está desequilíbrio com o poder judiciário e promovendo atos de competência deste”.

A ADI ajuizada pela Associação de Atacadistas e Distribuidores de Produtos Industrializados recebeu petição requisitando ingresso no processo da Federação das Indústrias do Estado do Espírito Santo – FINDES, como ‘amicus curiae’. Atualmente o processo teve decisão monocrática, publicada em 15/03/2018, permitindo a participação da FINDES  na data em que for apregoado o processo.

A última ADI, nº 5890, foi proposta em 06/02/2018 pela Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil, também manifestando-se em sua petição inicial quanto a inconstitucionalidade exaustivamente mencionada, veja-se:

“Desse modo, o art. 20-B, §3º, II, da Lei nº 10.522/02 (adicionado pelo art. 25 da Lei nº 13.606/18 – lei ordinária), ao prever a possibilidade de decretação de indisponibilidade de bens do devedor no âmbito administrativo, chamada também de averbação pré-executória, revoga tacitamente o previsto no art. 185-A do CTN, instituído por lei complementar.

Ora, se determinada matéria só pode ser regulada por lei complementar, por simples analogia é possível entender que somente outra lei complementar pode revogar a disposição anterior feita por tal espécie normativa […]”

A ADI protocolada pela Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil encontra-se aguardando decisão.

Percebe-se que as ADI’s, em que pese trazerem consigo os mesmos argumentos, tratam da matéria de forma diferente e trazendo inovações acerca das interpretações de forma a enriquecer as discussões a serem analisadas.

6 PORTARIA DA PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL Nº 33/2018

A Portaria da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nº 33 de 08 de fevereiro de 2018 foi editada com o propósito de regulamentar os arts. 20-B e 20-C da Lei nº 10.522 de 19 de julho de 2002 além de disciplinar os procedimentos para o encaminhamento de débitos para fins de inscrição em dívida ativa da União, estabelecer os critérios para apresentação de pedidos de revisão de dívida inscrita, para oferta antecipada de bens e direitos à penhora e para o ajuizamento seletivo de execuções fiscais.

Referida portaria da PGFN extrapolou em suas possibilidades de legislar, indo além do que poderia e disciplinando matérias que seriam, na verdade, tema que não poderia ser tratado sequer em legislação ordinária, e somente através de lei complementar.

Sobre a Portaria, inclusive, há manifestação no sentido de entender que encontra-se eivada dos mesmos vícios da Lei que trouxe malsinada alteração, veja-se:

“Na regulamentação publicada no Diário Oficial da União, a PGFN prevê que, após inscrito o débito em dívida ativa da União, o devedor deverá ser notificado para pagar o débito, à vista ou parcelado, em até cinco dias. Além disso, o devedor tem 10 dias para ofertar uma garantia em execução fiscal ou apresentar pedido de revisão.

Caso não tome nenhuma dessas providências no prazo estipulado, a regulamentação prevê uma série de sanções políticas, como encaminhar a Certidão de Dívida Ativa para protesto, encaminhar representação para bancos, cadastros de proteção crédito, averbar por meio eletrônico a indisponibilidade de bens do particular, suprimir benefícios fiscais e impedir de receber financiamento público.

Assim como a norma, a regulamentação já está sendo criticada. “A regulamentação extrapola o poder regulamentar e cria mais ônus e sanções políticas aos contribuintes. É inconstitucional, com graves violações ao particular. São severas sanções políticas aplicadas pelo Poder Executivo a total revelia do Judiciário”, afirma Breno Dias de Paula, presidente da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.”

Os dispositivos que tratam da averbação pré-executória, na supramencionada portaria, tentam de forma ineficaz amenizar o exposto na alteração trazida pela lei 13.606/2018 afirmando, tão somente, tratar-se de um procedimento no qual seriam anotados nos órgãos de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, para conhecimento de terceiros, a existência de débito inscrito em dívida ativa da União visando prevenção à fraude à execução.

Deixa de mencionar, no entanto, que referido procedimento indisponibiliza desde então, os bens do devedor, privando o mesmo de dispor de bem de sua propriedade como entender, veja-se:

“Art. 20-B. Inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados.

[…]

  • 3o Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda Pública poderá:

I – comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres; e

II – averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.” (grifo nosso)

Assim, acredita-se que os dispositivos constantes desta Portaria que tratam da matéria amplamente exposta no presente artigo, são igualmente inconstitucionais e ilegais, posto que violam a Constituição Federal, bem como o Código Tributário Nacional.

7 CONCLUSÃO

A partir do estudo desenvolvido pelo presente artigo, percebeu-se que a inovação questionada encontra-se eivada de inconstitucionalidades e ilegalidades indo de encontro, inclusive, ao entendimento dos Tribunais Superiores anteriormente manifestado através de súmulas, não podendo prevalecer tais entendimentos.

A expectativa de que as Ações Direta de Inconstitucionalidade – ADI’s sejam julgadas de forma rápida e eficaz permeia o judiciário e traz consigo a esperança de que sejam sanadas as graves ofensas aos direitos dos contribuintes.

 

8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BLOQUEIO de bens sem ordem judicial: inconstitucionalidade da indisponibilização pré-executória (Lei nº 13.606/2018). Carta Forense On-Line. São Paulo, 01 fev. 2018. Disponível em:<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/bloqueio-de-bens-sem-ordem-judicial-inconstitucionalidade-da-indisponibilizacao-pre-executoria-lei-136062018/18087>. Acesso em: 26 mar. 2018.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 25 mar. 2018.

BRASIL. Lei n. 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em: 23 mar. 2018.

BRASIL. Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm>. Acesso em 27 mar. 2018.

BRASIL. Lei n. 13.606/2018 de 9 de janeiro de 2018. Institui o Programa de Regularização Tributária Rural (PRR) na Secretaria da Receita Federal do Brasil e na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional; altera as Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.870, de 15 de abril de 1994, 9.528, de 10 de dezembro de 1997, 13.340, de 28 de setembro de 2016, 10.522, de 19 de julho de 2002, 9.456, de 25 de abril de 1997, 13.001, de 20 de junho de 2014, 8.427, de 27 de maio de 1992, e 11.076, de 30 de dezembro de 2004, e o Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13606.htm. Acesso em: 25 mar. 2018.

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DANTAS, Paulo Roberto De Figueredo. Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

LEI que autoriza União a bloquear bens de devedor do Fisco é inconstitucional, dizem especialistas. Estadão On-Line. São Paulo, 17 jan. 2018. Disponível em: < http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/lei-que-autoriza-uniao-a-bloquear-bens-de-devedor-do-fisco-e-inconstitucional-dizem-especialistas>. Acesso em: 26 mar. 2018.

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SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

 

Autora: Natália Arraes de Aquino Martins